TCU atento às consequências
Através do Acórdão 1.913/2023-Plenário, o plenário do Tribunal de Contas da União (TCU) acolheu o Pedido de Reexame para afastar multa aplicada a gestores públicos, sob o fundamento de que a adoção de conduta diversa daquela praticada traria consequências ainda piores que as verificadas no caso examinado.
A decisão foi proferida em processo de auditoria (TC 012.743/2016-0) realizada com o objetivo de avaliar as obras de implantação de empreendimento de transmissão de energia concedido à empresa estatal. Na ação de controle, foram auditados diversos contratos celebrados pela estatal e constatado relevante atraso nas obras de implantação do empreendimento, em razão, dentre outras coisas, da demora de uma das empresas contratadas na mobilização de sua equipe após emissão da ordem de serviços.
Segundo registrado no processo, a contratada teria condicionado o início das atividades ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. A estatal contratante reconheceu a procedência do pedido de reequilíbrio e as obras foram iniciadas e concluídas com grande atraso.
No Acórdão 2.796-Plenário, o TCU aplicou multa aos então Diretor-Presidente e Diretor de Engenharia da estatal, por não terem sancionado a empresa contratada pela demora no início das atividades. A decisão foi objeto de Pedido de Reexame, cuja improcedência foi recomendada pela equipe técnica do Tribunal, a AuditRecursos.
O ministro Benjamin Zymler, relator no recurso, decidiu contrariar a AuditRecursos e votou pelo afastamento das multas anteriormente aplicadas aos gestores públicos. Dentre as razões levantadas para acolher o recurso merece destaque aquela, desenvolvida a partir do art. 20 da LINDB: caso os gestores tivessem aplicado sanção à contratada por inexecução contratual, a “conclusão do empreendimento poderia ter [tido] um desfecho ainda mais gravoso para a Chesf, haja vista o risco de ocorrer a rescisão contratual e a necessidade de realizar nova contratação para a retomada das obras”, afora a probabilidade de que tal ação “[acabasse sendo] ainda mais onerosa do que o preço reequilibrado do contrato”. A posição foi acolhida pelo Plenário.
Os termos do voto revelam que o TCU considerou as consequências da ação dos gestores e, também, aquelas que adviriam caso tivessem agido de forma diferente. Com essa postura, o julgador parece ter buscado se colocar no lugar do gestor e compreender as reais circunstâncias de seu agir.
O exercício é relevante pois, na prática da gestão pública, nem sempre, dentre as alternativas que se apresentam, há uma capaz de eliminar todas as consequências indesejáveis ou danosas. Analisar a ação do gestor a partir de sua motivação concreta, adequação e necessidade, assim como determina o art. 20 da LINDB, contribui para reduzir a insegurança jurídica.