STF julga a incidência do ICMS na transferência entre estabelecimentos do mesmo grupo econômico

Na data de ontem, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) concluiu o julgamento dos Embargos de Declaração da Ação Direta de Constitucionalidade (“ADC”) nº 49, prevalecendo o voto do Ministro Relator Edson Facchin, em um placar bastante apertado.

A ação em questão trata da discussão sobre a possibilidade de modulação de efeitos da decisão que afastou a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa localizados em Estados distintos.

Em linhas gerais, o Pleno do STF decidiu pela: (i) não incidência do ICMS nas transferências entre os estabelecimentos; (ii) manutenção dos créditos decorrentes da operação de entrada das mercadorias, conforme já definido no Tema 1.052, em respeito ao princípio da não-cumulatividade; e (iii) modulação dos efeitos da decisão com eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021).

O Ministro Fachin foi expresso em seu voto ao reconhecer que nesse tipo de operação há apenas a movimentação física, e “seria equivalente a trocar a mercadoria de prateleira, o que configura, indiscutivelmente, hipótese estranha ao ICMS”.

Além disto, houve a determinação, no voto do Ministro Fachin, que os Estados devem disciplinar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular até 31/12/2023, e, se exaurido esse prazo, fica automaticamente reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

A incerteza gerada no julgamento e ainda remanescente é que os ministros concordaram com a modulação de efeitos proposta pelo Ministro Fachin, contudo, há a necessidade de anuência de oito dos onze ministros do STF, conforme a Lei nº 9.868/1999, para que haja a modulação, enquanto no julgamento em questão o placar foi de 6x5, deixando os contribuintes em dúvida sobre a sua aplicação.

Desta forma, como o marco temporal não foi definido corretamente, o Tribunal ainda deverá se manifestar sobre os efeitos dessa nova decisão, pois se aguarda a publicação da íntegra dos votos no site do STF.

A equipe Tributária do Menna.Barreto Advogados acompanha a resolução final dos trâmites desta questão no STF, encontrando-se à disposição para solucionar ou esclarecer eventuais dúvidas relacionadas ao julgamento da ADC 49.