PUBLICADA A LEI COMPLEMENTAR QUE REGULAMENTA A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS – DIFAL

No último dia 05 de janeiro foi publicada a LC nº 190, de 5/1/2022, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações destinadas a consumidor final, não contribuinte do imposto, em outro Estado.

A alteração legislativa ocorreu em razão do julgamento da ADI 5469 que julgou inconstitucional a cobrança do ICMS DIFAL, no sentido de que a cobrança deve ser efetivada por meio de lei complementar. Vale lembrar que houve modulação dos efeitos da decisão para 1º de janeiro de 2022, resguardando, no entanto, aplicação imediata para as ações em curso.

Com base no art. 3º da lei, os efeitos da Lei Complementar entram em vigor na data de sua publicação, observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, ou seja, a anterioridade nonagesimal. Contudo, há flagrante erro na validação dos efeitos jurídicos uma vez que deve ser respeitada, igualmente, a anterioridade anual conforme disposto na Constituição.

Em suma, como o normativo foi publicado em 5 de janeiro de 2022, o ICMS DIFAL somente poderá ser cobrado a partir do próximo exercício financeiro (janeiro de 2023).

Importante mencionar ainda, que diversas unidades federativas publicaram, antes da própria publicação da lei complementar, as suas normas internas sobre a cobrança do ICMS DIFAL (i.e., SP lei 17.470/2021).

Por fim, o Conselho Nacional de Política Econômica – CONFAZ, publicou ainda em dezembro de 2021 o Convênio ICMS nº 236, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, cujo efeitos se dariam a partir de 01 de janeiro de 2022.

Isso posto, com base no art. 150, III, “b” da CF/88 (e ADI 5469), entendemos que existem fortes argumentos jurídicos para afastar a cobrança do ICMS DIFAL no mesmo exercício em que publicada a lei que o instituiu.

A equipe do tributário da EMBSA fica à disposição para esclarecimentos adicionais.