A POSSIBILIDADE DE CESSÃO DE ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL ENTRE EMPRESAS

No último mês de Julho, a Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações) completou 25 (vinte e cinco) anos de vigência. No entanto, mesmo não sendo mais uma lei “jovem", os órgãos da Administração Pública e o próprio Poder Judiciário ainda não conseguiram alcançar uma interpretação e aplicação uniforme de todos os seus institutos.
 
A divergência de interpretações resulta em flagrante prejuízo às empresas licitantes, especialmente as de menor porte, notadamente quando necessitam comprovar o atendimento aos requisitos mínimos de qualificação técnica-operacional exigidos pelos editais de licitação.
 
É importante lembrar que a exigência da comprovação de capacidade técnico-operacional, presente em quase a totalidade dos editais, decorre de uma interpretação, chancelada pelo Poder Judiciário, do que seria a alínea “b”, do §1º, inciso I, do art. 30, da Lei de Licitações, disposição legal vetada quando da publicação da Lei 8.666/1993, justamente em razão de reduzir a competitividade e possibilitar o direcionamento de processos licitatórios às empresas de grande porte.
 
As reiteradas decisões judiciais, portanto, acabaram por tornar confortável aos órgãos licitantes a inclusão de exigências restritivas – e ilógicas – em seus editais, como a exigência de que as licitantes demonstrassem que seu "patrimônio tangível" (bens móveis, imóveis, maquinários, etc.) já tivesse sido utilizado para desenvolvimento de obras e serviços em quantitativos equivalentes aos licitados. De uma maneira mais direita, exigir a comprovação de "experiência” (ou de uso) dos próprios “ativos” da licitante em atividades semelhantes ou compatíveis com as licitadas.
 
Naturalmente, portanto, os atestados de capacidade técnico-operacional, emitidos em nome da empresa, passaram a possuir grande valor agregado, tornando-se verdadeiros “ativos”  empresariais, visto que somente empresas que detenham um considerável acervo podem se classificar em processos licitatórios.
 
A intervenção judicial, deste modo, permitiu o início da deturpação da natureza e da função dos atestados de capacidade técnica, que, de norteadores da comprovação de capacitação das licitantes, se tornaram verdadeiros patrimônios empresariais, e, como tal, passaram a ser amplamente comercializados, causando um novo desequilíbrio nas licitações públicas, até que, por volta do ano 2000, os Tribunais passaram a firmar novo entendimento acerca da matéria.
 
Ocorre que a intervenção judicial foi novamente desastrosa, gerando outro desequilíbrio nas relações empresariais, visto que passou a sustentar o entendimento de que não seria permitida qualquer forma de comercialização, cessão ou transferência de atestados entre empresas, a menos que decorrentes de reestruturação societária, por meio de cisão ou fusão empresarial.
 
A interpretação dada pelos Tribunais, que à época já nasceu obsoleta por desconsiderar diversas outras formas de reestruturação empresarial mais efetivas e amplamente utilizadas, agora, 18 (dezoito) anos depois, vem sendo gradativamente modificada.
 
Motivados por abordagens técnicas e amplamente fundamentadas, os Tribunais vêm mudando o entendimento até então dominante, e passando a admitir a cessão de atestados de capacidade técnica-operacional entre empresas, desde que respeitados determinados requisitos.
 
É certo que a operação de cisão para a cessão de atestados de capacidade técnica, assim como a própria pura e direta cessão de atestados deveriam ser melhor e claramente regulamentados, em razão da necessidade atual de profundo conhecimento e experiência dos operadores do direito para realizar esta operação de maneira válida e eficaz ao cliente. No entanto, a evolução para admitir essas operações demonstra uma grande conquista não apenas para as empresas de pequeno e médio porte, mas também para a sociedade e para próprio Estado, visto que permite a ampliação da concorrência e a redução de custos ao erário.